가사비송사건의 심리

5. 심리

가. 심문―변론의 불요, 비공개의 원칙

(1) 가사비송사건에 대한 제1심 종국재판은 심판으로써 하지만(가사소송법 제39조 1항),

심판의 본질은 결정이다. 따라서 그 심리에 변론을 요하지 아니하며, 일반적인 심리방법은 당사자를 포함한 사건관계인의 심문이다. 특히 라류

가사비송사건에 있어서는 사건관계인을 심문하지 아니하고 심판할 수 있으므로(가사소송법 제45조) 서면심리에 의하는 것이 보통이다. 이에 비하

여 쟁송적 성질을 가지는 마류 가사비송사건에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 사건관계인을

심문하고 심판하여야 한다(가사소송법 제48조).

(2) 가사비송사건의 심리에 변론을 요하지 아니하고 심판이 결정의 성질을 가지는 것이므로 그

사실인정에 엄격한 증명을 요한다고는 할 수 없지만, 그렇다고 하여 소명으로 족하다고는 할 수 없고, 적어도 자유로운 증명은 필요하다고 할

것이다. 다만, 절차상의 재판에 관한 사항, 예컨대 제척·기피의 원인, 증언거절의 이유, 감정인 기피의 사유, 사전처분의 이유 등에 관하여는

성질상 소명으로 족하다.

(3) 가사비송사건의 심문에는 비송사건절차법 제13조의 규정이 준용되므로 그 심문을 공개하지

아니함이 원칙이고, 가정법원이 상당하다고 인정하는 자에게 방청을 허가할 수 있을 뿐이다. 다만, 마류 가사비송사건의 심문은 공개하여도 무방하고,

그 범위 내에서 비송사건절차법 제13조의 규정은 준용이 제한된다고 할 수 있다. 상세는 제1편 제7장 제3절 2.(

가사비송사건의 심리의 비공개

) 참조.

나. 심리방법

가정법원은 가사비송사건을 심리함에 있어 직권으로 사실을 조사하고 필요한 증거조사를 하여야

한다(가사소송규칙 제23조). 가사비송사건에 있어서의 사실인정도 증명을 필요로 함은 전술한 바와 같으나, 심리의 방법에 관하여는 마류

가사비송사건에서 당사자를 필요적으로 심문하여야 하는 점을 제외하고는 소송과는 달리, 가정법원의 광범위한 재량에 맡겨져 있다. 따라서

가사조사관에게 사실조사를 명할 수도 있고(가사소송법 제6조), 경찰 등의 행정기관에 사실조사를 촉탁할 수도 있고(가사소송법 제8조), 당사자

기타 사건관계인을 직접 심문할 수도 있으며, 민사소송의 예에 의한 증거조사를 할 수도 있다(가사소송규칙 제23조 4항). 당사자가 심문의

대상이라는 점에서 가사비송사건에서의 당사자는 절차의 주체인 성격보다도 절차의 객체인 성격이 강하다고 할 수 있지만, 대심적 구조의 쟁송사건인

마류 가사비송사건에 있

어서는 오히려 당사자로 하여금 적극적으로 증거신청을 하게 하는 등, 절차를 주도하게 할 필요가

있다.

당사자심문이 임의적인 것(가사소송법 제45조)으로 되어 있는 라류 가사비송사건에 있어서는

한정치산·금치산선고에서의 심신상태의 감정(가사소송규칙 제33조), 입양 또는 파양동의나 허가에서의 친족의 의견청취(가사소송규칙 제62조),

후견인 선임에서의 후견인이 될 자의 의견청취(가사소송규칙 제65조) 등과 같이 그 심리방법이 특별히 규정되어 있는 것을 제외하고는 당사자가

제출한 서면만으로도 심증을 얻을 수 있는 때에는 다른 증거조사를 하지 아니하고 서면심리만에 의한 사실조사를 하고 심판을 하는 것이 일반적이다.

다. 사실조사

(1) 사실조사는 증거조사의 예에 의하지 아니하고 비정형적인 방식에 의하여 하는 사실인정을

위한 일체의 자료수집을 가리킨다. 사실조사의 방법으로는 ① 당사자 기타 관계인의 심문(가사소송법 제45조, 제48조), ② 가사조사관에 의한

사실조사 및 보고(가사소송법 제6조 1항, 가사소송규칙 제8조 내지 13조), ③ 공무소 등에 대한 사실조사의 촉탁 및 보고(가사소송법 제8조,

가사소송규칙 제3조) 등을 들 수 있는바, 그중 ②에 관하여는 제1편 제5장, ③에 관하여는 제1편 제7장 제2절 3에서 설명한 바와 같고,

여기에서는 당사자 기타 관계인의 심문에 대해서만 언급하여 둔다.

(2) 당사자 기타 관계인의 심문

(가) 심문의 대상과 방법

심문은 당사자는 물론, 사건본인, 참가인, 기타 이해관계인뿐만 아니라 감정인을 포함하여 널리

사건에 관계되는 자 일체를 대상으로 한다. 심문의 방법은 특별히 정하여진 것이 없으므로 서면에 의할 수도 있고 구술에 의할 수도 있다. 다만,

당사자심문이 필요적인 것으로 되어 있는 마류 가사비송사건에 있어서는 심문기일을 지정하여 법정에서 가정법원 법원사무관등의 입회하에 구술로 행하고

조서를 작성하는 것이

일반적이다. 심문에 있어서는 방식이 정하여져 있지 않고 선서를 요하지 않는다는 점에서

증거조사방법으로서의 당사자신문이나 증인신문 또는 감정인신문과 구별된다. 따라서 선서에 의하여 그 진술의 진실성을 확보하여 둘 필요가 있는

경우에는 심문에 의할 것이 아니라 증거조사로서의 당사자신문, 증인신문 또는 감정인신문에 의하여야 한다.

(나) 심문기일의 지정과 변경

당사자 기타 관계인을 법정에서 구술로 심문하고자 하는 경우에는 그 심문기일을 지정하여

소환하여야 한다. 기일에 관하여는 민사소송법의 규정이 준용되므로(가사소송법 제34조, 비송사건절차법 제10조) 심문기일은 직권 또는 당사자의

신청에 의하여 재판장이 이를 지정한다(민사소송법 제152조 3항). 심문기일은 변론기일이나 준비절차기일과는 성질이 다르므로 민사소송법 제152조

4항이 준용되지 아니하여 당사자에게는 변경신청권이 없고, 당사자의 변경신청은 직권발동을 촉구하는 의미가 있을 뿐이다.

(다) 소환―본인출석주의

심문기일이 지정되면 심문할 자를 소환하여야 하는바, 소환은 당해사건으로 출석한 자에 대하여는

고지함으로써 하고, 그 밖의 자에 대하여는 소환장의 송달에 의하여 한다(민사소송법 제154조).

심문기일의 소환을 받은 자는 본인 또는 법정대리인이 출석하여야 하고, 다만 재판장의 허가를

받아 대리인을 출석하게 하거나 보조인을 동반할 수 있으며(가사소송법 제7조), 정당한 이유없이 소환받은 심문기일에 출석하지 아니한 때에는

50만원 이하의 과태료에 처할 수 있고 구인할 수 있다(가사소송법 제66조). 이에 관한 상세는 제1편 제7장 제1절(

본인출석주의

)

참조. 따라서 심문기일의 고지에 의하여 소환하는 경우에는 불출석에 대한 제재를 아울러 고지하여야 하고, 소환장에 의하여 소환하는 경우에는 그

소환장에 불출석에 대한 제재문구가 기재되어야 한다. 심문기일소환장의 양식은 아래와 같다(재판사무에 관한 문서의 양식에 관한 예규(송일 92-6)

부록 4-22).

┌──────────────────────────────────┐

│ ○ ○ 법 원

│ 심문기일 소환장

│ 귀하

│사 건 9 느

│청 구 인

│사건본인

│상 대 방

│ 19 . . . : 가 심문기일로 지정되었으니 본 법원 제

│호 법정에 출석하시기 바랍니다. 만일 정당한 사유없이 출석하지 아니하

│는 때에는 결정으로 500,000원 이하의 과태료에 처하고, 구인할 수 있습

│니다.

│ 19 . . .

│ 법원사무관

│주의 : 1. 출석할 때에는 주민등록증을 가져 오시기 바랍니다.

│ 2. 이 사건에 관하여 제출하는 서면에는 사건번호를 기재하시기 바

│ 랍니다.

│┌───┬─────┬──┬───────┬──┬────────┐

││법 원 │ │담당│ 제 단독(부) │전화│대표전화 │

││소재지│ │ │ │ │구 내 │

│└───┴─────┴──┴───────┴──┴────────┘

│가소법 7① 4-22

└──────────────────────────────────┘

(라) 심문조서

증인이나 감정인심문에 관하여는 반드시 심문조서를 작성하여야 하고, 기타의 심문에 관하여는

필요하다고 인정하는 경우에 한하여 심문조서를 작성하는 것이 원칙이다(가사소송법 제34조, 비송사건절차법 제14조). 기타의 심문에 관하여 조서를

작성할 것인지의 여부를 판단하는 기관은 가정법원이고 법원사무관등이 아니다. 그러나 마류 가사비송사건에서는 필요적으로 당사자심문을 하여야 하므로

그 절차준수를 명백히 하기 위하여는 반드시 조서작성을 하여야 하고, 이를 생략할 것이 아니다. 심문조서는 가사소

송에서의 변론조서, 증인신문조서, 감정인신문조서 등에 준하여 작성하면 된다. 당사자심문의

경우를 예시하면 아래와 같다.

┌──────────────────────────────────┐

│ ○ ○ 법 원

│ 심 문 조 서

│1차

│사 건 94느100 친권상실선고 기일 1994.6.1. 10 : 00

│재판장 판 사 ○ ○ ○ 장소 제 호 법정

│ 판 사 ○ ○ ○ 공개여부 비공개

│ 판 사 ○ ○ ○

│ 법원주사 ○ ○ ○ 고 지 된

│ 다음기일 1994.6.15. 10 : 00

│사건과 당사자를 호명

│청구인 ○ ○ ○ 출석

│청구인 대리인 변호사 ○ ○ ○ 출석

│상대방 ○ ○ ○ 출석

├──────────────────────────────────┤

│청구인 대리인

│ 심판청구서(1994.5.1.자)에 의하여 청구취지 및 원인진술

│청구인

│ 현재 사건본인은 할머니인 청구인이 보호, 양육하고 있고, 상대방이 사

│ 건본인들을 돌보지 아니한 채 부정행위를 자행하면서 사건본인의 망부

│ (亡父)로부터 사건본인과 함께 공동상속한 재산을 함부로 처분하여 탕

│ 진하고 있으므로 상대방의 친권을 상실시키고 청구인이 후견인으로 되

│ 어 사건본인의 양육과 재산관리를 하기 위하여 이 사건 청구를 하는 것

│ 이라고 진술

│상대방

│ 청구인의 청구기각을 구하고, 청구인의 주장사실 전부 부인.

│ 청구인은 아무런 근거없이 상대방을 모함하고 사건본인의 재산관리권을

│ 차지하여 그 재산을 가로 챌 목적으로 이 사건 청구를 하고 있는 것이

│ 라고 진술

│증거관계 별지와 같음(청구인 서증, 증인 등).

│속행

│ 1994. 6. 1.

│ 법원주사 ○ ○ ○ (인)

│ 재판장 판사 ○ ○ ○ (인)

└──────────────────────────────────┘

라. 증거조사

가사비송사건에서 가정법원은 필요하다고 인정할 때에는 당사자 또는 법정대리인을 당사자신문의

방식에 의하여 심문할 수 있고, 기타 관계인을 증인신문의 방식에 의하여 심문할 수 있는 한편(가사소송법 제38조), 증거조사는 가사소송의 예에

의하는데(가사소송규칙 제23조 4항), 가사소송에는 민사소송법의 규정이 적용되므로(가사소송법 제12조) 결국 가사비송사건에서의 증거조사는

민사소송의 예에 의하는 셈이다. 그런데 비송사건절차법 제10조는 인증과 감정에 관하여서만 민사소송법의 규정을 준용한다고 규정하고 있는 관계로

가사비송사건에서의 증거조사의 범위에 관하여 여러 견해가 있을 수 있지만, 통설은 민사소송법에 규정하는 모든 증거조사, 즉 증인신문, 감정,

서증, 검증, 당사자신문이 가사비송사건에서도 허용되는 것으로 본다. 다만, 증거조사에 있어서는 가사소송에서와 마찬가지로 직권탐지주의로 인하여

문서제출명령불응이나 상대방의 사용방해로 인한 효과(민사소송법 제320조, 제321조)는 발생하지 아니한다.

증거조사의 상세는 민사(하) 제1편 제8장의 설명을 참조.

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